非上市公司股权激励需关注问题简析

笔者承办的项目，无论是拟上市公司、拟挂牌新三板公司，还是其他类型的公司，大部分公司均对员工有股权激励。股权激励是指为了调动公司中高层管理人员及核心员工的积极性，吸引与保留优秀的管理人才和业务骨干，有条件地授予公司中高层管理人员及核心员工部分股东权益，建立公司与员工个人共同持续发展的理念，提高公司可持续发展的能力。

上市公司的股权激励，证监会制定有《上市公司股权激励管理办法》等相关股权激励规则，国务院国资委和财政部制定有《国有控股上市公司（境内）实施股权激励试行办法》和《国有控股上市公司（境外）实施股权激励试行办法》等相关股权激励规则，而非上市公司（包括新三板公司）的股权激励规则相对不是很完善，实务中，非上市公司的股权激励相对于上市公司更加灵活、多样。

一、非上市公司常见的股权激励方式简要介绍

非上市公司常见的股权激励方式包括股权期权、限制性股权、股票增值权、虚拟股权和业绩股权等，现将非上市公司常见股权激励方式简要介绍如下：

1、股权期权

股权期权是指公司授予激励对象在未来一定期限内以事先约定的价格购买本公司一定数量股权的权利。公司在授予激励对象期权时，确定行权价格或者行权价格的确定方法。在满足公司确定的行权条件时，激励对象可以通过行权获得激励股权，如果在行权期股权市场价格低于行权价，则激励对象有权放弃行权。

2、限制性股权

限制性股权是指激励对象按照股权激励计划规定的条件，获得的转让等部分权利受到限制的公司股权。限制性股权一般规定有锁定期，锁定期指激励对象根据股权激励计划获授的限制性股权被禁止转让的期限，该期限为自激励对象获授限制性股权之日起至该限制性股权解锁之日止。

3、股票增值权

股权增值权是指公司授予激励对象在一定的时期和条件下，获得规定数量的股票价格上升所带来的收益的权利。股票增值权不实际买卖股票，仅通过模拟股票市场价格变化的方式，在规定时段内，由公司向激励对象支付行权日公司股票收盘价格与行权价格之间的差额。

4、虚拟股权

虚拟股权是指公司授予激励对象一定数量的虚拟股权及其对应的分红权，激励对象不需要出资可以享有公司价值的增长，虚拟股权仅享有分红权，不享有表决权、转让权、增值权和继承权等其他权利，也不办理工商登记。

5、业绩股权

业绩股权是指公司确定一个较为合理的业绩目标和一个科学的绩效评估体系，激励对象的薪酬分为基本薪酬和业绩激励基金，如果预定业绩目标实现，则公司授予激励对象一定数量的股权或者以业绩奖励基金购买公司股权。

公司实施何种股权激励，需要根据公司所处发展阶段和公司所处行业等多个因素综合考虑，且可以多个股权激励方式综合运用，来达到更好的激励效果。

二、非上市公司股权激励需关注问题

1、股权激励税务主管部门备案问题

根据财政部、国家税务总局《关于完善股权激励和技术入股有关所得税政策的通知》（财税〔2016〕101号，以下简称“101号文”）的规定，对股权激励选择适用递延纳税政策的，企业应在规定期限内到主管税务机关办理备案手续，未办理备案手续的，不得享受本通知规定的递延纳税优惠政策；个人从任职受雇企业以低于公平市场价格取得股票（权）的，凡不符合递延纳税条件，应在获得股票（权）时，对实际出资额低于公平市场价格的差额，按照“工资、薪金所得”项目，参照《财政部 国家税务总局关于个人股票期权所得征收个人所得税问题的通知》（财税〔2005〕35号）有关规定计算缴纳个人所得税。公司根据101号文的规定办理股权激励备案时，需注意如下事项：

（1）激励对象人数累计不得超过公司最近6个月在职职工平均人数的30%

需要说明的是，非上市公司实施符合条件的股权激励，公司最近6个月在职职工平均人数，按照股票（权）期权行权、限制性股票解禁、股权奖励获得之上月起前6个月“工资薪金所得”项目全员全额扣缴明细申报的平均人数确定，而不是按照公司实施股权激励时最近6个月在职职工平均人数确定。另外，我们不建议公司实施全员持股，我们建议公司确定能获授激励股权的激励对象标准，并公开公平地实施股权激励，促使暂时不符合股权激励条件的员工努力工作，早日符合公司的股权激励条件，并获授公司激励股权。

（2）激励对象持有获授激励股权的期限需符合要求

根据101号文的规定，股票（权）期权自授予日起应持有满3年，且自行权日起持有满1年；限制性股票自授予日起应持有满3年，且解禁后持有满1年；股权奖励自获得奖励之日起应持有满3年。

（3）股权激励计划的有效期限需符合要求

根据101号文的规定，股票（权）期权自授予日至行权日的时间不得超过10年。

（4）实施股权激励的公司所属行业需符合要求

实施股权激励的公司所属行业需不属于《股权奖励税收优惠政策限制性行业目录》范围，公司所属行业按公司上一纳税年度主营业务收入占比最高的行业确定：

2、公司授予激励对象激励股权数额问题

根据《上市公司股权激励管理办法》的规定，上市公司全部在有效期内的股权激励计划所涉及的标的股票总数累计不得超过公司股本总额的10%。一般非上市公司在发展过程中，会有多轮外部融资，每轮外部融资公司实际控制人持有的股权比例会被稀释。因此，股权激励要综合考虑公司实际控制人控股地位、公司外部融资需求和对激励对象的激励效果。我们建议非上市公司将用于股权激励的股权比例总额控制在10%-15%左右，分多次实施股权激励，且授予单个激励对象的股权比例要控制在合理水平。笔者一个客户在上市前，为了激励其员工，授予部分高管较多股份，公司上市后，部分高管持有的股份价值非常可观，导致该等高管不再愿意专心于本职工作，而是考虑如何尽快抛售股票套现。此类股权激励，可以说是一个不成功的股权激励，公司与员工个人共同持续发展的目的并没有实现。

3、由激励对象直接持有还是由新设持股平台间接持有公司激励股权问题

非上市公司股权激励计划一般均有公司或大股东回购激励对象持有的激励股权的规定，公司股权激励计划既有老的激励对象退出，又有新的激励对象进入，公司股权激励计划项下的激励对象是动态的不断调整的，因此实务中较多采用新设持股平台来持有公司激励股权。老的激励对象退出，新的激励对象进入，均在持股平台层面进行，公司的股权架构相对保持稳定，对于拟上市公司而言，也符合证监会“股权清晰、不存在重大权属纠纷”的上市要求。

另外，就公司持股平台而言，一般都采用有限合伙企业形式，而非有限公司形式。由于有限公司既有企业所得税，将股权激励收益分配给激励对象时又有个人所得税，而有限合伙企业没有企业所得税，从税收角度而言，持股平台为有限合伙企业形式，激励对象的税负成本较低。

需要注意的是，如果采用持股平台来间接持有公司激励股权，要考虑101号文规定的备案问题。不同地方的税务主管部门对101号文有不同的解读。我们承办的项目，部分通过持股平台间接持有公司激励股权的股权激励获得了税务主管部门的备案，部分主管税务部门拒绝备案以持股平台间接持有公司激励股权方式来实施的股权激励。因此，公司在实施股权激励前，应与公司当地税务主管部门充分沟通，以确保公司股权激励获得当地税务主管部门的备案。

4、股权激励价格和股份支付问题

公司股权激励价格的确定，直接影响到对公司激励对象的激励效果。如果股权激励价格太高，激励对象可能参与公司股权激励的积极性不高，且部分想参与公司股权激励的激励对象也没有能力出资购买激励股权。如果股权激励价格过低，激励对象可能不会珍惜该等激励股权，同样也达不到激励效果。激励股权价格的确定，一般参考经审计的公司净资产标准、经评估的公司净资产标准或者公司近期外部融资时的公司估值标准。公司股权激励价格的确定，在上述标准之一基础上经股东（大）会审议确定，一般不低于公司经审计的净资产标准。

根据《企业会计准则第11号--股份支付》，股份支付，是指企业为获取职工和其他方提供服务而授予权益工具或者承担以权益工具为基础确定的负债的交易；以权益结算的股份支付，是指企业为获取服务以股份或其他权益工具作为对价进行结算的交易。拟主板、中小板和创业板上市的公司以及新三板挂牌的公司均已全面实施股份支付政策。由于新三板挂牌没有业绩指标要求，因此对于拟挂牌新三板公司而言，即使因股份支付导致公司净利润减少，也不影响公司的新三板挂牌工作。而拟上市公司需要符合上市财务标准，股份支付会导致拟上市公司的净利润减少，可能会影响公司的上市条件。我们建议客户尽量提前实施股权激励，提前实施股权激励的好处有两个，一个是股份支付金额相对于以后实施股权激励会少很多，另一个是避免在报告期最后一年因股份支付问题导致拟上市公司不符合上市财务指标要求。另外，如果在上市报告期之前将股权激励实施完毕最好，且要将股份支付金额一次性计入管理费用，而不是分期摊销，这样不影响拟上市公司报告期的净利润金额。

5、外籍员工股权激励问题

根据《上市公司股权激励管理办法》的规定，在境内工作的外籍员工任职上市公司董事、高级管理人员、核心技术人员或者核心业务人员的，可以成为激励对象；激励对象为境内工作的外籍员工的，可以向证券登记结算机构申请开立证券账户，用于持有或卖出因股权激励获得的权益，但不得使用该证券账户从事其他证券交易活动。根据证监会的上述规定，上市公司仅能对在境内工作的外籍员工实施股权激励，且外籍员工开立的证券账户仅用于持有或卖出因股权激励获得的权益。

非上市公司因境外投资或境外并购，在境外设立全资或控股子公司，可以根据公司业务发展需要对外籍员工实施股权激励。公司以股权期权或限制性股权方式对外籍员工实施股权激励，如果公司从事的业务为《外商投资产业指导目录》规定的鼓励外商投资产业，则公司应就外籍员工境内投资向相关商务主管部门备案；如果公司从事的业务为《外商投资产业指导目录》规定的限制外商投资产业，则公司应就外籍员工境内投资取得相关商务主管部门的批准；如果公司从事的业务为《外商投资产业指导目录》规定的禁止外商投资产业，则公司不能向外籍员工实施股权激励。

根据《证券账户业务指南》的规定，外国的自然人以及中国香港、澳门特别行政区和台湾地区的自然人，可以申请开立一码通账户、B股账户，以及中国结算根据业务需要设立的其他证券账户；在大陆工作和生活的中国香港、澳门特别行政区和台湾地区的居民还可以申请开立A股账户、股转系统账户、封闭式基金账户、信用证券账户。因此，对于新三板公司，如外籍员工不是在大陆工作和生活的中国香港、澳门特别行政区和台湾地区的居民，不能在中国证券登记结算有限责任公司开立A股证券账户，也就是说，外籍员工不能直接持有新三板公司激励股权。在符合《外商投资产业指导目录》规定的情况下，在向相关商务主管部门履行适当的外籍员工境内投资审批或备案手续后，外籍员工可以通过持股平台间接持有新三板公司的激励股权。

非上市公司（包括新三板公司）可以采取股票增值权和虚拟股权等形式对外籍员工实施股权激励。另外，由于外籍员工很多在境外工作，非上市公司对其实施股权激励，需要考虑该等外籍员工所在地法律对于非上市公司股权激励的相关规定。

6、非上市公司为上市目的提前实施完毕股权激励的问题

根据证监会的相关规定，拟上市公司的股权需要股权清晰、没有重大权属争议，且相关股权激励已实施完毕。为符合证监会该等规定，拟上市公司一般会提前将相关股权激励实施完毕，从而导致没有到行权期的股权期权被提前行权，尚在锁定期内的限制性股权被提前解锁。股权激励被提前实施完毕后，如何保护拟上市公司的利益，是拟上市公司需要考虑的一个问题。

2015年12月4日，深圳市富安娜家居用品股份有限公司（证券代码为002327）发布《关于公司与部分原始股东诉讼进展的公告》。相关法院确认：《深圳市富安娜家居用品股份有限公司限制性股票激励计划（草案）》规定的面向激励对象发行的限制性股份是由激励对象（高级管理人员及主要业务骨干）自愿认购的、转让受到公司内部一定限制的普通股；此种激励计划有利于增强富安娜经营团队的稳定性及工作积极性，增进富安娜与股东的利益，不违反法律强制性规定，是合法有效的；该股权激励计划终止后，富安娜采用由激励对象出具《承诺函》的方式继续对激励对象进行约束，该《承诺函》实为原限制性股票激励计划回购条款的变通和延续，体现了激励与约束相结合原则；《承诺函》继续对提前辞职的激励对象所能获得的股份投资收益予以限制，并不违反公平原则，是合法有效的。

从以上案例可以看出，为上市目的，拟上市公司提前实施完毕股权激励，激励对象以《承诺函》方式向拟上市公司承诺继续履行相关股权激励计划项下的义务，合法有效，能有效保护拟上市公司的合法权益，且符合证监会的相关规定。

7、非上市公司股权激励与劳动合同的法律关系问题

非上市公司股权激励，激励对象作为公司员工被授予激励股权，激励对象与公司之间劳动合同关系的成立和存续，影响到激励对象与公司之间股权关系的成立和存续。但劳动合同关系与股权关系属于两个独立的、不同性质的法律关系，劳动合同关系适用《劳动合同法》等相关法律法规，股权关系适用《公司法》和《物权法》等相关法律法规。

在期权被行权前或者在限制性股权被解锁前，因下列原因，公司或公司实际控制人有权以相当于激励对象购买激励股权的实际价格的对价回购激励对象获授的激励股权：

（1）激励对终止或解除其与公司订立的劳动合同或聘用合同的；

（2）激励对象因自身原因不能胜任公司所聘工作岗位的；

（3）激励对象因工作严重失误造成公司利益受到损失的；

（4） 激励对象严重违反公司章程、规章制度及其他有损公司利益的行为的；

（5）激励对象违反国家有关法律法规，并被追究刑事责任的；

（6）激励对象非因执行职务丧失劳动能力或死亡的；

（7）激励对象有受贿、挪用、盗窃、泄漏公司商业秘密、严重损害公司声誉与利益等行为，给公司造成损失的。

另外，在期权被行权前或者在限制性股权被解锁前，公司也需要考虑下列特殊情形，并确定对激励股权的处理方式：

（1）激励对象因执行职务丧失劳动能力或死亡的；

（2）激励对象因婚姻、担保、个人债务、经济纠纷问题导致财产（包括激励对象持有的激励股权）问题争议的；

（3）激励对象到法定年龄退休且退休后不再继续在公司任职的；

（4）激励对象因职务变更不符合股权激励条件的。

公司应根据实际情况，相应调整激励股权回购和特殊情形的相关条款，但要注意相关条款合法有效性，避免后续因激励股权回购或特殊情形条款发生争议。

结语：

非上市公司实施股权激励，涉及税务主管部门备案、个人所得税、公司股份支付、外籍员工股权激励限制、为上市目的提前实施完毕股权激励、股权激励与劳动合同的法律关系以及激励股权回购等相关法律问题，公司应根据自身实际情况，灵活运用各类股权激励方式，设计出符合公司发展规划的股权激励方式，最终实现公司与员工共同持续发展的目标。